Proyecto de Ley que responsabiliza a los ISPs, Hostings y Buscadores.

Recientemente se presentó un desacertado Proyecto de Ley (S-0209/09, impulsado por senador peronista jujeño Guillermo R. Jenefes) que tiene por finalidad hacer responsables a varios players de Internet por los contenidos injuriantes o difamatorios que puedan existir contra una persona en cualquier parte de la Web.

La metodología adoptada es simple de resumir: la persona que considera que es afectada por algún contenido en Internet puede enviar una notificación fehaciente (Ej. Carta Documento) a los proveedores de servicios de Internet, buscadores, y hosting. De esta manera el proveedor debe proceder a impedir o bloquear, en modo absoluto, cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados, a tal punto que si no cumpliera con las estas obligaciones impuestas será responsable directo de los daños y perjuicios materiales y morales que se ocasionaren a la persona afectada a partir de la fecha de la notificación.

El proyecto de ley, en mi opinión, deja muchísimo que desear, no solo carece de un estudio previo y a conciencia de cómo trata el derecho comparado a este tipo de situaciones (legislaciones sobre el tema en el mundo), sino que también adolece de un previo análisis técnico y económico de cómo operan y funcionan estos players en el mercado.

Si, estamos hablando de un proyecto de ley que avala la censura previa en Internet.

En Internet debe imperar el concepto de “Responsabilidad Ulterior”, que implica que cada uno puede escribir, publicar o subir contenidos en base a la libertad de expresión garantizada por nuestra Constitución, y si estos contenidos resultaren ser difamatorios, ofensivos o lesivos a los derecho de otro, será la Justicia quien determine la responsabilidad de la persona y en su caso el resarcimiento económico por los daños y perjuicios ocasionados.

Pero no se puede censurar un contenido previamente en Internet, no se puede coartar la libertad de expresión mediante una ley como esta que se tornaría en un arma de doble filo.

En nuestro ordenamiento jurídico se encuentra vigente el decreto 1279/97, el cual tomando como base los artçiculos 14, 32 y 42 de la Constitución Nacional que declara que el servicio de Internet se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social. Esta norma ampara la libertad de expresión en Internet y condena la censura previa, al control previo de contenidos sobre las páginas Web, propugnando la autocensura mediante la utilización del software adecuado que califica los contenidos de los sitios. [1]

Por otra parte, nuestra Constitución Nacional en su Art 75 inc. 22, reconoce la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y esta última expresa en su Art. 13 : "1) Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección y 2) El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás...".

Más allá de la crítica principal a este proyecto de ley: la Censura Previa (y la violación del principio de responsabilidad ulterior), voy a realizar un muy breve análisis de los demás tremendos errores que presenta este proyecto de ley.

● “ARTÍCULO 1°.-Todo habitante de la República Argentina puede exigir a las empresas de Proveedores de Servicio de Internet (ISP), que se impida o bloquee, en modo absoluto, cualquier tipo de acceso a los contenidos en los que se incluya su nombre o denominación, si ello agraviare a dicha persona.

A los efectos de la presente ley, el término ISP significa e incluye:

a) Los proveedores de acceso (Internet Acces Providers IAP), que son quienes brindan a los usuarios el servicio de conexión a Internet y transmiten al usuario los contenidos;

b) Los proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers) que son quienes almacenan los contenidos de los sitios en sus servidores.

c) Los proveedores que ofrecen públicamente programas especiales que se utilizan para la ubicación de contenidos que tengan las particularidades definidas por el usuario. “

.- Mal encuadre técnico conceptual de los ISPs.

Dentro de la definición de los Internet Service Providers, junta a todos los distintos actores en un mismo paquete (servicios de Internet, servicios de hosting, buscadores, metabuscadores, directorios, etc.) sin diferenciar las distintas situaciones fácticas y jurídicas que posee cada uno que ameritan un tratamiento legislativo por separado para cada caso.

Esto es un error, ya que el termino ISP siempre esta direccionado a las empresas que brindan servicios de acceso a Internet (ADSL, Cablemódem, Dial-up, Wireless, HDLC, GPRS, EDGE, etc.).

Lo correcto hubiese sido utilizar una denominación conceptual más acertada como: “Prestación de servicios de la sociedad de la información” que engloba un concepto más amplio. Así lo ha legislado la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE) de España, y la Directiva Europea 2000/31/CE.

Veamos los tres supuestos según esta definición:

a) Los proveedores de acceso. En este orden si se refiere específicamente a los ISP, que prestan servicios de acceso a Internet (ADSL, Cablemódem, Dial-up, Wireless, HDLC, GPRS, EDGE, etc.).

Conforme el espíritu de los Decretos Nros. 1279/97 y 554/97, y la Resolución de la Secretaría de Comunicaciones Nro. 1235/98, las empresas que simplemente brindan servicios de acceso a Internet deben ser consideradas como “prestadores de servicios de telecomunicaciones”, ya que cumplen una función de facilitar técnicamente el acceso a la comunicación, y en este orden deben ser exonerados de responsabilidad por los contenidos que existen en Internet.

b) Los proveedores de alojamiento. Intenta referirse a las empresas de Hosting.

Haciendo un simple análisis estarían incluidos en esta definición prácticamente todo tipo de persona física o jurídica que preste servicios de alojamiento de contenidos, aún en forma temporal, gratuita, o cambio de publicidad.

Osea, no solo quedan afectadas a esta disposición las clásicas empresas de hosting que prestan servicios pagos, sino que también cualquier tipo de alojamiento gratuito en la Web.

Sin entrar en mayores detalles, piensen en el grado de conflicto jurídico que pueden generar situaciones como las típicas cuentas con planes resellers en donde se compra un espacio en el servidor para ser revendido; los servidores VPS (Servidores Dedicados Virtuales) por medio de los cuales se adquiere de alguna manera un servidor “virtual”; la situación de los Datacenters, Housing, etc.. En fin, imagínense la complejidad de los sectores involucrados y las relaciones jurídicas entre ellos a la hora de determinar la responsabilidad legal.

c) Los proveedores que ofrecen públicamente programas especiales que se utilizan para la ubicación de contenidos.

En este inciso estarían incluidos los buscadores de todo tipo (Search Engines), los programas P2P, y cualquier otro tipo software que interactúe con Internet en la localización de información y contenidos.

Al respecto, me remito al artículo que escribí recientemente sobre La Responsabilidad Legal de los Buscadores.

● ARTICULO 2°.- Cuando existan contenidos con información que se consideren perjudiciales a los derechos personalísimos, el eventual damnificado deberá notificar dicha circunstancia en forma fehaciente al ISP. Recibida la notificación deberá iniciar de inmediato todas las medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier usuario a los contenidos cuestionados, siempre que éstos fueren objetiva y ostensiblemente ilegales, nocivos u ofensivos para la persona afectada. Asimismo, se deberá en este supuesto informar a la persona afectada, la identidad y domicilio del autor de los contenidos difundidos a través del ISP.

“Recibida la notificación deberá iniciar de inmediato todas las medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier usuario a los contenidos cuestionados.”

Esto implica que cualquiera de los players (ISPs, Hostings, buscadores, etc.) deben reunir arquitecturas tecnológicas suficientes como para cumplir con tales objetivos, lo cual a veces se hace muy dificultoso técnicamente hablando, y a veces prácticamente imposible, sin dejar de lado el aspecto del gasto económico que esto conlleva.

Al referirse a impedir el acceso a los “contenidos cuestionados”, nos encontramos ante un término muy amplio.

¿Que es lo que debe notificar la persona afectada al ISP?:

.- ¿Bast notificar el simple nombre de dominio de un sitio Web, o la dirección IP del servidor?, ¿Debe en el ISP recaer toda la carga de buscar en la infinidad de páginas de un sitio Web dinámico donde se encuentra el supuesto contenido cuestionado? Esto implicaría la obligación de control permanente de ese sitio Web por parte del ISP, ya que el contenido cuestionado puede ir reapareciendo en el tiempo publicado en distintas secciones o urls del mismo sitio, sin dejar de lado que el ISP no podría legalmente bloquear el acceso al sitio entero creando un perjuicio para el titular del mismo.

.- ¿La URL exacta donde se visualiza el contenido cuestionado?, y en ese caso ¿Qué pasaría si la misma URL presenta una gran cantidad de contenidos visualizados en la misma página que no son cuestionados y son perfectamente legales? ¿Se bloquea igual todo?

.- ¿Si la persona solo informa el texto o imagen que presenta el contenido cuestionado, Debe en el ISP recaer toda la carga de buscar en las profundidades de la Web a partir de ese momento?

“Siempre que éstos fueren objetiva y ostensiblemente ilegales, nocivos u ofensivos para la persona afectada.”

¿Cómo puede un ISP, Buscador o Hosting discernir que un contenido es objetiva y ostensiblemente ilegal, nocivo u ofensivo para la persona afectada?

Supongamos un contenido (Ej: un comentario en un sitio Web) como el siguiente:

“El Sr. X, director de la conocida sociedad Z, es responsable de maniobras fraudulentas de evasión al fisco por dos millones de pesos.”

Perfectamente, un contenido como el expresado pudiera ser, de manera legal, el titular de tapa de algún medio periodístico, habiéndose hecho público un fallo judicial que lo condenara al Sr. X por tales delitos. Esto es por que se ha llevado a cabo una investigación previa reunida de las garantías constitucionales, un debido proceso judicial y una sentencia condenatoria firme sobre el imputado.

Por otra parte, si no reuniera esas características el contenido sería a todas luces difamatorio de la persona.

En base a esto, ¿como puede discernir un ISP al recibir la notificación de la persona supuestamente afectada que un contenido como el del ejemplo es difamatorio?.

Para ello, el ISP debería realizar una tarea de investigación sobre el tema con personal a cargo especializado, ver si hubo un fallo judicial al respecto y en base a ello decidir si procede al bloqueo o no, …toda una labor de edición periodística.

Para esta tarea, precisamente existen los órganos judiciales.

Los players de Internet no pueden ni tienen la obligación de evaluar legalidad de contenidos, esto es una función exclusiva de la Justicia.

“Asimismo, se deberá en este supuesto informar a la persona afectada, la identidad y domicilio del autor de los contenidos difundidos a través del ISP.”

¿Cómo puede un ISP informar la identidad y domicilio del autor de un contenido difamatorio?

Esto prácticamente imposible.

Imagínense un foro gratuito cualquiera de los millones que existen en Internet, y situémonos sobre un comentario de un usuario que se registró con datos totalmente falsos (sin perjuicio de que muchísimos sitios no solicitan apellidos ni domicilios al momento de la registración) y realizó un comentario difamatorio.

¿Cómo puede un ISP llegar a identificar al autor?

Sin palabras.

● ARTICULO 3°.- Si el ISP no cumpliera con las obligaciones impuestas en artículo 2° será responsable directo de los daños y perjuicios materiales y morales que se ocasionaren a la persona afectada a partir de la fecha de la notificación referida en el artículo 2° de la presente ley.

Lo que quiere decir, es que asimila al ISP al autor de hecho ilícito, lo responsabiliza de los daños y perjuicios en todo su alcance.

Me remito a lo explicado anteriormente sobre censura previa vs. responsabilidad ulterior, y cuando hablamos de responsabilidad de un hecho ilícito, la condena debe recaer precisamente sobre el autor del mismo y no sobre un intermediario que solo facilita técnicamente una comunicación o un acceso a Internet.

De lo contrario, las empresas de telefonía fija y celular serían responsables al nivel de autor sobre las comunicaciones de los usuarios. Ante la notificación de un usuario a la empresa advirtiendo que recibió una llamada injuriante de X número telefónico, deberían bloquear y suspender el servicio (sin previa orden judicial) al usuario que realizó las llamadas difamatorias, o en su caso proceder a realizar escuchas telefónicas y discernir a su criterio si el contenido es difamatorio.

● ARTICULO 4 Si recibida la notificación por parte de la persona afectada no se procediera a impedir o bloquear, en modo absoluto, cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados, dicha persona afectada tendrá derecho a recurrir a la justicia para que la misma, sin más trámite, resuelva el bloqueo del acceso a los contenidos difundidos o trasmitidos por el ISP.

Considero que esta es vía correcta, de hecho es la primera medida que debería tomar la persona afectada, y será entonces la Justicia quien determine la legalidad o no de exigir a un ISP el bloqueo del contenido.

● ARTÍCULO 5°.- La responsabilidad de los ISP que acrediten que se encuentren constituidos y/o radicados en jurisdicciones distintas a la de la República Argentina se impondrá conforme a las siguientes normas:

a) La sucursales, representaciones y sociedades locales controladas, directa o indirectamente, por los ISP extranjeros por personas que controlen ISP extranjeros serán solidariamente responsables por las condenas que se dicten en el territorio de la República Argentina cuando la causa o título de dicha condena fuesen responsabilidades definidas en la presente ley

b) Todos los demás ISP extranjeros deberán someterse a la jurisdicción exclusiva de la República Argentina cuando los contenidos tengan un efecto sustancial directo y previsible en la República Argentina

Este artículo, además de no ajustarse a normas y principios imperantes en el derecho internacional, impone ampliamente la responsabilidad legal a ISP extranjeros.

Esto merece un capítulo de análisis aparte, pero adelanto brevemente que es prácticamente imposible de cumplimiento tanto en lo legal como fáctico, involucrando jurisdicciones extranjeras, distintas legislaciones, directivas, tratados internacionales, etc. que no comparten el criterio de este desacertado proyecto legislativo.

Leandro González Frea

Abogado especialista en Derecho Informático y Nuevas Tecnologías.

 

 

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Citas:

 

[1] Gabriela Isabel Guerriero y Marina Mongiardino. “Aspectos de la responsabilidad jurídica de los proveedores de servicios y contenidos de Internet”. Ponencia Nro. 14 en el VII Congreso Internacional de Derecho de Daños.

Publicado por Leandro González Frea el Viernes 11 de Septiembre de 2009
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